A eventual rescisão unilateral de contrato administrativo requer o devido processo legal

Preliminarmente, os fatos envolvendo a Prefeitura do Rio de Janeiro, e o contrato de concessão de pedágio em via local, e a luta jurídica e política envolvendo a possibilidade da rescisão unilateral de um contrato de concessão de exploração de pedágio, tem-se por foco a discussão necessária que se faz acerca do ato jurídico administrativo que tenha gerado efeitos, e que tenha sua eficacia e conveniência se esgotado, com o passar do tempo, por conta da falta de vantajosidade ou outro motivo cabível.

O ato administrativo, é ato unilateral e vinculado, que precisa, e para ter a devida eficácia, emanar de autoridade competente (por lei), atenda ao interesse público, publicidade, objeto lícito e que constitui o efeito jurídico imediato que se pretende com o ato; diversamente de sua conceituação Civil, o contrato administrativo conceitua-se como uma imposição unilateral de vontade, onde a administração, geralmente após um procedimento licitatório impõe as cláusulas por ela definidas e em caráter de imutabilidade, para que o contratante faça sua adesão. Este contrato administrativo está sujeito à incidência de cláusulas exorbitantes, às quais conferem à Administração Pública uma superioridade, uma prevalência sobre o particular; com a cominação/imposição de sanções, à fiscalização periódica ou diária, dependendo do tipo do objeto do contrato; e por fim, à rescisão unilateral.

Claro que sempre será cabível, devido a alteração dos fatos, ou condição econômica, ou mudança em dos pressupostos que concorram para a fixação dos preços dos serviços, a devida revisão de clausulas contratuais. no caso da prefeitura do Rio, era plenamente cabível, em caso de preços estabelecidos por estimativa de clientes, números que se alteram com o decorrer dos anos.

 (foto) Linha Amarela, que corta a Cidade do RJ.

A rescisão unilateral poderá ocorrer quando a administração pública, por motivo de ilegalidade, inadimplemento contratual por parte do contratado ou, em razão de interesse público, decidir por fim ao pacto contratual, antes to término do prazo de vigência do contrato; sendo que, nestas hipóteses,  fique demonstrada a conveniência e oportunidade, de acordo com o princípio da transparência dos atos administrativos, atestando-se a legalidade do ato, alem da demonstração dos motivos determinantes para a prática do mesmo. 

A ilegalidade se dará a rescisão toda vez que não se observar cumprimento de normas legais, especialmente da Lei de Licitações e Contratos, não sendo incomum a celebração de contratos sem o competente procedimento licitatório (aliás, a gestão Crivella tem usado e abusado das contratações emergenciais, muitas questionáveis, e reiteradas). Os efeitos dessa rescisão operam-se ex tunc, preservando-se os terceiros de boa fé, posto não ter esta espécie de rescisão natureza punitiva.

tambem pode ocorrer o inadimplemento do contratante, por quaisquer descumprimentos das cláusulas contratuais ou de letra de lei e esta preveja como penalidade a ser aplicada, a rescisão unilateral do contrato (art. 78, incisos I a XII e XVII da Lei de Licitações), o que gera ainda assim, a extinção do contrato. O inadimplemento pode se dar com culpa (o contratado age com imprudência, negligência ou imperícia), sem culpa (fato decorre de caso fortuito ou de força maior) ou por dolo (vontade consciente e dirigida de praticar ou causar as condutas elencadas na lei como passíveis de rescisão contratual). Na primeira e terceira hipóteses, a Administração irá assumir o contrato da maneira que se encontrar e observará os comandos constantes do artigo 80 da Lei 8.666/93.

Outro motivo é o fundamentado no interesse público, centrado na conveniência e na oportunidade, e mais, na transparência e notoriedade do fato que gerou a rescisão e fez com que o poder público, por fator alheio à sua vontade, perdesse o interesse na execução do contrato, não possui portanto natureza punitiva, mas o cunho de beneficiar a coletividade.

Quaisquer sejam os motivos, o ato exige que seja observado o artigo 5º, LV da CF, que impõe que seja assegurado nos processos e atos administrativos o contraditório e a ampla defesa (forma do ato de rescisão em sentido amplo), isto porque, por ser ato vinculado, essa rescisão é passível de questionamento pelo interessado que não concorde com a decisão do agente público, ou contradiga qualquer motivação aventada.

O contraditório é a eventual resistência aos fatos alegados como elementos motivadores do ato administrativo, arguindo-se tudo que se entender conveniente para contrapor, como documentos, fatos, estatísticas, laudos e dados que forem concernentes à questão. A ampla defesa, com a apresentação de defesa técnica, por meio de operador do direito regularmente habilitado traz a garantia do devido processo legal, no decorrer do processo administrativo. Ora, o administrador público deverá notificar o Contratado para que possa tomar conhecimento do procedimento que vise rescindir seu contrato, assim como dos fatos elencados, motivos e, de possa se defender dos mesmos, produzindo provas, informar, esclarecer, caracterizando assim, o devido processo legal previsto no texto da Lei Maior. Cabe ainda, inversamente ao contratado, a proposição da cabível Ação Declaratória de Nulidade, vez que o Contratado possa tambem eventualmente, se sentir lesado, e reclamando portanto, suprimento de sua lesão pela via judicial.

Afinal, configura-se como imprescindível a devida observância do princípio do contraditório e da ampla defesa na rescisão unilateral do Contrato, até para se apurar se o Contratado terá direito à indenização e à que título, posto que na maioria das vezes, a Administração Pública tem o dever de indenizá-lo pelos prejuízos decorrentes da rescisão contratual. Cabem perícias ou laudos ou outras formas arbitráveis de mensurar-se a eventual lesão, a presença de fatores que desequilibrassem eventualmente as cláusulas contratuais, fatos supervenientes que venham a alterar a vantajosidade da manutenção do contrato ao Ente Público ou à coletividade, de forma ampla.

Dessa forma, desde que tenha dado origem à rescisão e que tenha agido de boa fé, o Contratado fará jus indenização, na forma do § 2º do artigo 78, da Lei de Licitações e Contratos. Essa indenização poderá consistir no pagamento do valor corresponde à execução do contrato até a data de rescisão, em danos emergentes e lucros cessantes, e custo desmobilização; como também, em revisão da garantia ofertada por ocasião de sua contratação (caução, seguro-garantia ou fiança bancária). Na hipótese de eventual má-fé, deverá ser indenizado pelos serviços que efetuou entre a data do último pagamento e a da rescisão, podendo nesse caso, a Administração Pública recolher a garantia contratual, mas mesmo esse remanescente do contrato, a ser pago ao Contratado será denominado de indenização.

No caso de não ser observado o princípio do contraditório e da ampla defesa, a rescisão, que estará viciada em sua forma, por não obedecer ao elemento forma, consubstanciado no processo administrativo, poderá ser atacada via Judicial pelo Contratado que se viu lesado e será certamente declarada nula por este, não podendo o ente público se furtar de responder ao processo. Ou ainda, pode o Judiciário entender pela continuidade da vigência do Contrato, evitando-se maiores ou eventuais lesões ao contratado ou concessionário.

Aconteceu exatamente isso no Rio de Janeiro, após a tentativa da Administração Carioca em conseguir a paralisação da atuação da concessionária, por meios extremos.

Em se observando a exigência constitucional, uma vez dada a oportunidade do contratado expor suas razões, pode-se discutir-se o valor da indenização, mas nunca o ataque ao ato rescisório em si, mas se este o for, dificilmente será anulado pelo Magistrado. Muito embora a rescisão unilateral dispense, em tese, qualquer manifestação ou interveniência do contratado, há outros princípios que a Administração Pública tem de observar, como o da transparência e publicidade dos atos, ou ainda, da segurança jurídica, pelo bem do Poder Público.

Ainda que tenha caráter discricionário o eventual ato de rescisão unilateral, o devido processo legal poderá e deve ser instaurado, vez que por afetar interesses do Contratado e de terceiros, impõe-se, de conseqüência, o devido processo legal nos termos do artigo 5º, LV da Constituição Federal, obviamente acompanhado da devida motivação.

O devido processo legal, a publicidade e a transparência nos atos administrativos são meios de controle e de segurança para Administração Pública e o princípio da segurança jurídica tem de ser igualmente observado, já que deve haver confiança na comunidade, nas empresas privadas, ou outro que seja, em contratar com a Administração, ou ainda explorar bens e serviços, independente do câmbio dos governantes. Se a rescisão unilateral pela conveniência, é direito da Administração Pública, o devido processo legal tambem é um direito de qualquer cidadão.